从“五芳斋粽子”案，浅析商品重新包装混淆可能性的认定路径
应明确《商标法》的立法目的，坚持混淆可能性作为判断侵权的认定标准，对商标功能的保护仍应落脚于混淆理论。
在市场化快速发展的今天，对商品重新包装后转销的行为已屡见不鲜，其主要表现为将合法渠道购买来的他人正品商品进行重新包装而后再行销售的行为。近期的“五芳斋粽子”等案均又引发了学界和实务界关于该行为所涉及的商标侵权问题的热烈讨论。
该讨论之热烈的主要原因在于，一方面，该类案件涉及商标权用尽、商标合理使用、对混淆理论的认识以及商标功能在侵权判定中的地位等诸多有争议的问题。另一方面，面对该类型案件不同法院的审理思路和裁判逻辑又不尽相同，该差异主要表现为：判定商标侵权是否应将对混淆可能性的判断作为必要条件，进而对法律适用上有不同的选择和解释。本文将以商品重新包装转销的相关案例为切入点，先梳理出各法院审判思路的不同，并基于此试着去讨论和确定此类案件下的侵权认定标准和判定逻辑。
1、重新包装后转销的相关案例梳理与对比
现有的相关司法案例中，对商品的重新包装多出于将原商品分装或组装后再行销售的目的：如“不二家”糖果案中，被告将购买得到的原告的散装糖果自行组装后转销[1]；“中华牌”铅笔案中，被告将原告供应的10支装铅笔分包装为4支装后转销[2]；“克鲁勃”润滑油案中，被告将原告大罐包装的润滑油分装成小罐进行销售[3]；“五芳斋”礼盒粽案中，被告将原告的散装粽子组装成礼盒装进行销售[4]等。
图1 重新包装后转销的相关案例梳理与对比图
由上图梳理的重新包装的案件图表可以看出，不同法院在审判中对案件事实的关注点、审判思路和法律适用均具有较大差异。
首先，不同法院选择适用的法律和审判思路不尽相同。其中“不二家”案认为被告使用的包装质量明显差于正品产品的包装质量，损害了原告商标的品质保证和信誉承载功能。“克鲁勃”案则考虑了润滑油的特殊性以及分装对润滑油质量影响的可能性，认为分装行为可能会对商品性质产生改变，进而损害了商标品质保证、信誉承载的功能。两法院均认为重新包装转销的行为破坏了同标商品品质的统一性，进而构成对商标功能的损害，属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”，构成商标侵权。而“中华牌”铅笔案、“五芳斋”礼盒粽案的一审、二审法院认为，应适用《商标法》第五十七条第（一）项或第（二）项来判断该行为是否使相关公众产生了混淆或误认。而在审判思路上，“不二家”案和“克鲁勃”案均认为判定商标侵权无需以产生混淆可能性为必要前提，而“五芳斋”案认为判定商标侵权仍应对产生混淆可能性进行判断。
其次，法院对涉案商品的性质有不同理解。比如“五芳斋”一审法院将被告商品割裂为粽子和礼盒来分别进行判断，首先认定正品粽子与原告商标间的指示来源功能未被破坏，其次认定被告在礼盒上擅自使用原告在礼盒类别上的注册商标（3781249号）属“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”推定混淆的侵权行为，最后认为外包装礼盒的差异不属于粽子类商品的差异，综上被告只侵犯了原告在礼盒类别上的注册商标专用权。其裁判逻辑大致如图2。
图2 “五芳斋”案一审法院裁判逻辑示意图
而“五芳斋”案二审法院将被告销售产品中的礼盒和粽子看成一个整体即礼盒粽，其也属粽子类商品，被告商品外包装礼盒上与原告同类商品间的差异属于粽子类商品的差异，因此被告在假冒礼盒上使用与原告相同或近似的商标属于在同一种商品（粽子类的礼盒粽）上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。
图3 “五芳斋”案二审法院裁判逻辑示意图
同样的，“不二家”案和“克鲁勃”案法院也将商品和包装视为了一个整体，只不过在分析时对两者进行了拆分，“不二家”案以糖果包装盒质量存在差异、“克鲁勃”案以润滑油质量可能存在差异，但商品或包装仍均是商品本身的一部分，因此该些部分的差异属于该类商品上的差异，进而得出损害了商品和商标间的统一性联系或商标的品质保障功能的结论。
最后，对于被告就商标权用尽和商标指示性使用的抗辩、被告是否在重新包装上进行了信息披露的问题，不同法院给予了不同的关注。“不二家”案法院对被告的信息披露行为进行了考察，其认为被告包装上未能体现出重新包装的事实和被告作为分装者的身份信息，此种隐瞒下在包装上使用原告商标会导致消费者产生此包装就是原厂包装的误认，故该商标使用属于商标性使用而非指示性使用。同时，由于包装存在差异，而消费者会把该种商品差异误认为来源于制造商，其破坏了商标权用尽原则的适用前提——应保持商品性质的一致，因此不应适用商标权用尽原则。“中华牌”案中法院也关注了被告的信息披露行为，认为被告在其包装上标注了其作为供应商的身份信息，故其对原告商标的使用属于指示性合理使用。同时由于被告的重新包装与原包装基本一致，未降低商品质量，不会对原告商标产生贬损，因此可以适用商标权用尽原则。由此可以看出，两案均认为被告信息披露的程度会影响到商标使用是否属于合理使用的判断，而商品性质或质量的变化会影响到商标权用尽原则的适用可能。而“克鲁勃”案则认为正品分装销售时贴附商标的行为均属商标性使用，未对被告的信息披露情况予以考察。
综上，可以看出不同法院对重新包装后的转销行为有诸多不同的认识，审判思路和裁判逻辑又不尽相同，其不同大致可总结为：
（1）对商标功能的保护可否脱离混淆标准；
（2）对商品的性质应作哪些方面的关注；
（3）是否应关注被告在重新包装上做出的信息披露行为；
（4）如何确定此类案件的法律适用与判定逻辑。
下文将分别就该些问题进行讨论与观点阐明。
2、对商标功能的保护不应脱离对混淆可能性的判断
如上文所述司法实践中对于《商标法》对商品功能的保护可否脱离混淆理论存有分歧，虽说在大多数案件中法院对侵权判定仍坚持混淆标准，但对商标功能尤其是品质保障功能和信誉承载功能的保护已呈现出脱离混淆标准的趋势[5]，具体体现为如“不二家”案法院在明确了未产生商品来源混淆后，以被告行为损害了商标功能为由，直接适用第五十七条第（七）项来认定其构成商标侵权。[6]但通说观点仍认为混淆理论是《商标法》的基石理论，用于防止混淆的识别功能才是商标的核心功能，其他诸如品质保障、信誉搭载和广告宣传功能，都是识别功能的衍生功能，故对侵权判断的落脚点仍归于对混淆可能性的判断。[7]本文认为，如上对混淆理论坚持与否的争议，本质源于对商标和商标权性质的不同认识：坚持混淆理论者，更注重商标的“工具”属性，强调以消费者认知为中心；对商标功能保护的强调者，更注重商标的“财产”属性，强调以权利人的排他权为中心。
商标首先得到体现的是其工具价值，使商标在商品交易中发挥了巨大的作用。从经济学角度来说，商标的价值在于消除经营者与消费者间商品信息不对称的问题。即消费者并不了解经营者所掌握的商品信息，而商标就可以作为商品信息与消费者认知间的桥梁，为经营者的广告宣传提供了最直接的着力点。商标为经营者的广告宣传与商誉积累提供了价值，但究其本质，上述功能的实现仍是为了消除消费者的搜索成本，进而为消费者在商品的选择中提供便利[8]。从心理学角度来说，商标功能的发挥必须满足人类感受器官对信息感受这一心理过程规律，脱离了消费者的心理认知，商标及其功能将不复存在。因此，商标是建立在消费者心理认知基础上的财产，《商标法》对经营者的商标保护的终极目的，仍应是归于对消费者信赖利益的保障[9]。因此，是否可能导致消费者产生混淆可能性的混淆标准，便成为了商标侵权的基本判断标准。
但随着商标向“财产”属性的倾斜，对商标的保护也呈现出扩张趋势，具体体现为混淆理论的扩张和“淡化理论”对混淆理论的突破。但这是否就代表着《商标法》第五十七条第（七）项可以作为兜底性条款，为法院在可能无法得出混淆结果的情况下对商标提供了更为广泛的保护呢？本文认为仍应秉持审慎的态度，《商标法》第五十七条第（七）项仍主要是对驰名商标反淡化保护条款，应防止该项成为《商标法》中什么都能往里装的“筐”。理由如下：
（1）商标权作为私权有着强烈的社会属性，这决定了权利行使的过程必须注意与社会公众的利益相协调，该社会公众利益即良好的市场竞争秩序和消费者的信赖利益。其中消费者的信赖利益依赖于防止混淆和误认的商标识别功能。但并非所有基于商业标识对市场竞争秩序的破坏的行为都由《商标法》调整，如LV商标用于楼盘广告案[10]中法院认定该使用并非商标性使用且未造成消费者混淆，故若仍然存在对市场竞争秩序的破坏应交由《反不正当竞争法》下来进行判断。因此《商标法》对市场竞争秩序的保护，依旧是建立在对消费者的信赖利益之内的，故第五十七条第（七）项不能作为对商业标识商誉或市场竞争秩序无限保护的兜底条款。
（2）对商标功能性保护的正当性来源于对商标“工具”价值的肯定，“工具性”构成商标财产价值的外在表现，“财产性”则是商标工具性的必然结果，对商标财产权的侵害在客观上表现为对商标“财产性”的破坏，其实质仍应归于对商标“工具性”的破坏，即对消费者认知的破坏。而消除消费者的“混淆可能性”，又有助于确保商标与商品及商品提供者之间的对应关系不被破坏，从而为商标权的支配力提供保障。可见，保护消费者不受混淆误认构成保护商标支配权的必然结果和必要手段。[11] 因此，识别功能作为商标的核心功能，识别功能外的商标功能都以识别功能的存在为基础，是识别功能的衍生功能，对商标其他功能的损害也会造成对识别功能的破坏，即产生混淆可能性的后果。
（3）《商标法》作为事前的保护规则，商标权作为法定权利，对于商标权边界的描述应具有确定性。如果不对第五十七条第（七）项加以适用限制，任由其成为对商标保护的兜底性条款而为商标权的扩张开足了口子，必将对商标权保护体系的逻辑自洽造成破坏，造成司法实践裁判不统一的后果[12]。且如果认为该项为商标功能的保护提供了无需认定混淆可能性的前提要求，那基于商标的信誉承载功能，商标权人对自己商誉的完美保护的要求可能会使《商标法》堕入商誉保护的“无底洞”。
（4）混淆理论可以为商标的诸项功能提供保护。有观点认为，第五十七条第（七）项的优势在于无需认定混淆，可通过解释直接为保护商标功能提供法律依据。该观点误认为混淆理论无法保护商标的品质保障、信誉承载等功能，实则是对混淆可能性的理解有所偏差，因为我们传统意义上的混淆，是指消费者对不同制造商间的混淆，而在重新包装转销案中消费者认知指向的两个主体却是制造商和销售商，那么制造商和销售商间存在混淆吗？有学者借鉴了产业经济学上“品牌内部竞争”(Intrabrand competition)的概念，指出商品重新包装后销售的行为，其实就是销售商对制造商“搭便车”的行为，属于品牌内部竞争。相应地，这种由制造商与销售商之间的品牌内部竞争引起的混淆，称为“品牌内部混淆”。[13]而转销者重新包装如果导致了商品与原告商品存在差异，如包装盒质量低劣或样式明显不同、分装导致的商品质量降低等差异，不仅造成了对商标品质保障功能的损害，还会导致消费者误以为该差异来源于制造商或商标权人，从而产生了“品牌内部混淆”，重新包装对商标功能的损害会产生混淆可能性。因此，对商标功能的保护可以落脚于对混淆可能性的判断，且其并不会减损对商标功能保护的效果，从而无需另辟蹊径，绕过混淆可能性的判断而冒险地将损害商标功能视为一项独立的侵权判定标准。
综上，本文认为，对商标功能的保护不应脱离对混淆可能性的判断，更不应成为一项独立的侵权判定标准。
3、应从多方面关注重新包装转销案中的商品性质
对于商品性质的关注，主要包括以下几点：
（1）关注该商品的包装对于商品价值的贡献程度。因为对于不同的商品而言，承载了商标的外包装为商品提供了不同价值的可识别度。如对于中华铅笔而言，其包装的贡献程度就较低，其外包装本身可能也精简，中华铅笔的消费群体不会过多关注该商品的包装情况，即使再包装与原装包装有所差异也不一定能被消费者所关注，进而不属于商品的实质性差异，不易产生混淆或误认。但对于粽子、茶叶甚至糖果来说，这些商品不仅可以食用，还是逢年过节的一种赠礼，其包装对商品价值的贡献程度较高。比如消费者普遍会认为越精致包装的茶叶或粽子的品质也会越高，送礼也更有面子，越精美的糖果盒包装越能吸引对应消费群体的购买欲，这类产品的外包装和其搭载的商标一起发挥着识别功能且效果显著，故重新包装若明显差异于正品包装，该类差异属于易被消费者关注到的实质性差异，破坏了商标与商品间建立的统一性即品质保障功能，且会造成消费者误以为该实质性差异来源于商标权人。（因此，“不二家”案完全可以基于对混淆可能性的判断来得出侵权结论，且同样保护了商标的品质保障功能，无需摒弃对混淆可能性的判断。）
（2）关注分装是否会影响到商品的性质。如对于润滑油、香水等商品来说，分装的行为不仅可能会直接影响到商品的性质，还无法控制分装过程中掺杂其他物质而改变商品的性质。因此“克鲁勃”案和美国著名的Coty案中，商标权人禁止他人在重新包装上使用其商标更能被法院支持。因为包装内商品的性质发生了改变，破坏了正品商品与商标间建立的联系，仍会使消费者误认该实质性差异来源于由商标权人。（因此，“克鲁勃”案也可在保护商标的品质保障功能的同时，基于对混淆可能性的判断来得出侵权结论。）
（3）一般情况下，不应把商品和其外包装割裂为两个商品来对待。如“五芳斋”一审法院就是把粽子和礼盒割裂为了两个商品，这样做的不妥在于，首先，如果本案原告未在第16类和包装相关的商品上享有注册商标，以及本案原告未主张对驰名商标的跨类保护之情况下，按一审的思路或许无法再得出被告商标侵权的结论。其次，虽然确有单独将礼盒作为商品出售的情况，但对于礼盒粽来说，该礼盒一经和粽子的结合，其便作为一附属物来对商品整体发挥价值，对于消费者而言其买到的商品只有一种即礼盒粽，消费者不会像一审法院这样认为自己通过一次消费买到了两件商品，因此，将礼盒视为商品而侵犯了原告在礼盒上的注册商标权的逻辑，过于背离消费者的一般认知。
4、应关注被告在重新包装上做出的信息披露行为
通过上述案例的分析比对，已经阐释了要对被告在重新包装上做出的信息披露行为进行关注的原因，即如果被告的充分披露足以消除混淆可能性，其在包装上添附原告的商标可解释为指示性使用，但若该披露不足以消除混淆可能，仍应将其视为商标性使用进而可能构成商标侵权。Coty案对于该问题确立了披露规则，即被告应对以下信息进行披露：（1）在新包装上贴附“经过重新包装”字样；（2）重装者与原厂家是完全独立的，二者之间并不存在任何商业上的关联；（3）重新包装的名称；（4）没有采用突出的样式、颜色或尺寸来强调原厂家的商标。[14]如果重新包装转销者能满足如上相关的信息披露，则无需承担商标侵权责任，但如果分装行为仍构成对商品性能或质量的破坏，如转销者分装香水小样时尽到了披露义务，但却在其中掺杂了其他成分，商标权人仍可诉求《反不正当竞争法》第二条的保护，此处不展开论述。
5、此类案件的法律适用与判定逻辑
上文对案件的梳理与比对中已体现了不同法院对法律适用的不同选择。其中“不二家”案和“克鲁勃”案法院均选择适用第五十七条第（七）项，以被告行为破坏了商标品质保证功能或信誉承载功能为由认定侵权成立。选择该项规定的理由大致在于：（1）认定商标侵权无需以存在混淆可能性为前提，损害商标的功能可以独立作为判定侵权的认定标准；（2）第五十七条第（一）项规制的是假冒行为，情节严重者可以入罪，用该项规制此种行为或许对重新包装转销者的惩罚过重；（3）第五十七条第（二）项可能需对类似商品认定，需当事人主张驰名商标的跨类保护[15]。
对于上述观点中关于（1）的理由，上文已对这种忽视混淆可能性的观点进行了质疑。关于第（2）点，法官认为重新包装转销的行为主观恶性小对社会危害程度较低的观点应予以赞同。此类行为确实不宜以假冒注册商标罪之刑罚来加以规制，但基于该项认定民事侵权与构成犯罪之间不是必然关系，且这类民事案件中法院也均关注到了侵权人的主观过错程度较低，侵权行为对消费者的影响较小的因素，判决的侵权损害赔偿金额加上合理开支后也较低，故该行为较难达到假冒注册商标罪中的“情节严重”情形。因此，以该项规制该行为可能受到刑罚为由，来否定适用该项规定的理由略显不切实际。关于第（3）点，第五十七条第（二）项规定本身就并非是对驰名商标的专门保护，对类似商品或近似商标的认定其落脚点仍是对混淆可能性的判断。因此，以（2）（3）这两个理由来反对适用第五十七条第（一）、（二）项的本质还是对混淆可能性作为商标侵权的唯一判断要素的忽视[16]，该些理由或略显欠缺一定的说服力。
而上文论述其实已经对该类案件适用第五十七条第（一）、（二）项打通了道路：即仍应以混淆可能性作为侵权判断标准，第一步，判断被告商品与原告商品间是否存在实质性差异。其中着重对商品本身的性质、商品包装对该类商品价值贡献程度的高低、重新包装行为是否会影响到商品本身的性质，重新包装导致的与原告商品的差异（包括包装上的差异和商品上的差异）是否属于消费者容易关注到的差异进行判断；第二步，如果存在实质性差异，再判断被告擅自添附商标的行为是否属于商标性使用。其中应着重关注被告在包装上的信息披露行为；第三步，若认定属实商标性使用，再对适用第（一）项还是第（二）项分别判断：
（1）若案件事实符合第（一）项的情形，可直接根据双相同推定混淆认定侵权。其中若该实质性差异特别大，对消费者选择商品的影响很大，还可以认定重新包装形成了“新的商品”。
（2）若案件事实符合第（二）项的情形，判断该实质性差异是否会损害到商标的品质保障功能、是否会导致消费者误以为该差异来自于商标权人，如果是，则会损害到商标的识别功能（和信誉承载功能）；最后，上述因素再结合上对商标近似、商品类似程度、在先商标知名度大小等因素，综合判断是否容易导致消费者混淆或是否存在混淆可能性，若存在混淆可能性则判定侵权。
该判定逻辑可参考下图：
图4 重新包装转销案件的判定逻辑图
6、结 语
商标权人欲通过商标权来控制他人对其商品的重新包装转销行为，其目的一方面在于尽可能保护其商品品质在这个过程不会发生贬损，进而保护其商标的品质保障或信誉承载功能。另一方面，商标权人其实更希望借商标权来实现对特许经销商的控制，但如此控制可能会阻碍商品的再流通进而损害到公众利益。因此应明确《商标法》的立法目的，坚持混淆可能性作为判断侵权的认定标准，对商标功能的保护仍应落脚于混淆理论。《商标法》第五十七条第（七）项仍主要是对驰名商标反淡化保护条款，不宜将其作为对商标保护的兜底性条款，更不宜以此条而解释出独立于混淆和淡化之外的商标侵权判定路径。
参考文献
[1] 不二家诉钱海良侵害商标权纠纷案，杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。
[2] 老凤祥诉苏果超市侵害商标权纠纷案，江苏省淮安市中级人民院（2014）淮中知民初字第0007号民事判决书。
[3] 克鲁勃上海公司诉信裕公司与邹明、袁建国侵害商标权纠纷案，上海浦东新区人民法院（2020）沪0115民初26507号民事判决书。
[4] 上海知产法院：《上海知产法院对侵害“五芳斋”等商标权上诉案作出终审判决》，载“上海知产法院”微信公众号，2022年6月3日。
[5] 除了上述的“不二家”糖果案和“克鲁勃”润滑油案，“吉励贝”糖果案“（(2018)京0101民初13472号民事判决书）和NS”破解版游戏机案（(2020)粤0104民初46217号民事判决书）也呈现出对商标功能和商誉的保护在逐渐脱离混淆标准。
[6] 该案主要采纳了“商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为”的观点，该观点可见孔祥俊 ：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年7月第一版；李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年11月第32卷第6期。
[7] 参见邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期；张伟君：《论<反不正当竞争法>一般条款对驰名商标的补充保护》；余俊：《商标功能辨析》，载《知识产权》2009年第6期；刘庆辉：《我国商标近似、商品类似的判定:标准、问题及出路》，载《知识产权》2013年第4期等。
[8] 参见王太平：《论商标法中消费者的地位》，载《知识产权》2011年第5期。
[9] 参见彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。
[10] 路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案，上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第242号。
[11] 参加曹佳音：《侵害商标权行为认定中的混淆可能性研究》，中央财经大学2017年博士学位论文。
[12] 参加李东海：《商标权边界研究》，西南政法大学2014年博士学位论文。
[13] 杨泽：《从“五芳斋”礼盒粽案看商品重新包装后销售的商标侵权判定逻辑》，载微信公众号“知识产权与竞争法”，2022年6月24日。
[14] See Enesco Corp. v. Price/Costco,Inc,No.CV-96-03769-TJH(C.D.Cal.Sept.9,1996). 转引自何雨菁：《商品重装转售的商标侵权判定研究》，华东政法大学2018年硕士学位论文。
[15] 参见成文娟，张书青：《破坏商标品质保证功能构成商标侵权——“不二家案”判前判后的思考》，载《电子知识产权》2016年第6期。
[16] 参见刘庆辉：《我国商标近似、商品类似的判定:标准、问题及出路》，载《知识产权》2013年第4期。
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